土地承包经营权流转法律制度存在的法律问题

　　1．“土地承包经营权流转”法律结构不科学。家庭承包的“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有互换流转形式其结果符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包的土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。其他方式承包的“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”中造成法律结构也不科学。

　　2．其他方式承包的土地承包经营权流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了其他方式承包的物权性质的土地承包经营权流转的形式（无实质内容）和第50条也只对农村土地承包经营权继承作了原则规定，造成其他方式承包的物权性质的土地承包经营权流转缺乏全面法律规范，法律适用的困难。

　　3．不同性质的土地承包经营权是否可以流转缺乏明确法律界定。《农村土地承包法》土地承包经营权流转法律规范对土地承包经营权流转中不同性质的土地承包经营权是否可以流转界定也模糊。不同性质的土地承包经营权是否可以流转，学术界和实践中也认识分歧，主要观点：（1）物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权都可以流转。如“鉴于这两种土地承包经营权性质不同，我们认为，土地承包经营权流转的概念，宜分别定义。在家庭承包的情况下，土地承包经营权属于物权，土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土地承包经营权中的部分权能移转给他人的行为。而在其他方式承包的情形下，土地承包经营权属于债权，土地承包经营权流转是指不改变土地承包合同的，承包人将合同权利全部或者部分转让给第三人的行为”[2]。（2）农村土地承包取得的土地承包经营权（为物权性质，即“不存在物权性质的农村土地承包经营权和债权性质的农村土地承包经营权划分理论”[3]）都可以流转。（3）“根据《农村土地承包法》第二章‘家庭承包’第32条和第三章‘其他方式的承包’第49条,只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转”[4]。

　　4．家庭承包的林地承包经营权抵押政策与法律相冲突问题。２００８年６月８日《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》明确：“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用。”可见，该政策规定林地承包经营权可以抵押。

　　《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”12个条款中没有提到抵押这种流转方式。

　　《农村土地承包司法解释》“家庭承包纠纷案件的处理”第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”。可见，家庭承包的林地承包经营权不得抵押。

　　《物权法》第四编“担保物权”第十六章“抵押权”第184条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；……；(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；……；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”《物权法》没有禁止林地承包经营权不得抵押，同时，《物权法》第184条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押（但法律规定可以抵押的除外），显然，何种土地承包经营权可以抵押应该由法律规定（土地承包经营权抵押属于物权变动，《物权法》第184条土地承包经营权抵押规定属于强制性法律规范），目前，《农村土地承包法》和《物权法》等法律都规定，只有其他方式承包的土地承包经营权可以抵押，但现行其他法律没有规定林地承包经营权可以抵押。可见，依《物权法》看林地承包经营权不得抵押。

　　因此，政策规定林地承包经营权可以抵押与法律没有规定林地承包经营权可以抵押相冲突。

　　5．林地承包经营权继承性质问题。《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。继承人通过继承取得的林地（土地）承包经营权，该土地承包经营权虽然具有物权性质（被继承人的林地承包经营权属物权性质），但已不属于家庭承包方式取得的物权性质的土地承包经营权，不应适用调整“家庭承包”关系的法律规范。但如该继承人放弃继承林地（土地）承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中[5]。

　　6．法律规定“本集体经济组织成员享有优先权”不具有普遍性问题。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第33条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……；（五）同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。法律规定“本集体经济组织成员享有优先权”不适用土地承包经营权互换、转包、入股或者出租。因为，（1）互换。被限定在同一集体经济组织的承包方之间。（2）入股。被限定在承包方之间。（3）转包。被限定在承包方之间。（4）出租。被限定在本集体经济组织成员以外。

　　7．土地承包经营权流转内涵法律未界定问题。土地承包经营权流转内涵是重要理论问题，《农村土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权流转内涵都未界定。目前，在学术界和实践中未达成共识，存在以“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”为实质内容、以“转移（或者让渡）部分或者全部土地承包经营权”为实质内容、从“土地承包经营权的变动”角度为依据、从“改变或者不改变农村集体土地所有权”为主要依据、以“两类农村土地承包方式产生的土地承包经营权性质不同”为依据、以“农地使用权多级市场”角度为依据等多种主要观点界定土地承包经营权流转内涵，其观点差异大、且多种观点存在明显不足和问题，不利于实现土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求。

　　8．土地承包经营权流转方式规定不明确问题。家庭承包的土地承包经营权流转方式除转包、出租、互换、转让主要方式外，“其他方式”流转（即其他流转方式）《农村土地承包法》只提到代耕和入股两种。其他方式承包的物权性质的土地承包经营权流转方式除转让、出租、入股、抵押主要方式外，“其他方式”流转几乎没有提到。

　　9．土地承包经营权流转法律关系性质未界定问题。土地承包经营权流转法律关系性质《农村土地承包法》和《物权法》都未界定，在学术界和实践中也未达成共识，存在五种主要观点：（1）属物权法律关系；（2）属债权法律关系；（3）包括物权法律关系和债权法律关系两类；（4）包括物权法律关系、债权法律关系和其他法律关系三类；（5）包括物权法律关系、债权法律关系、股权法律关系和其他法律关系四类。

　　10．家庭承包的土地承包经营权转让“经发包方同意”法律规定太笼统问题。存在主要问题：（1）发包方同意权行使主体问题；（2）发包方同意权答复期限问题；（3）发包方同意或不同意土地承包经营权转让的法定理由问题。